En una sentencia reciente, el Tribunal Supremo ha casado una sentencia dictada por el TSJ de Aragón que rebajó la calificación de los hechos ocurridos en una localidad de la provincia de Zaragoza del delito de violación del artículo 179 del Código Penal por el que había condenado la Audiencia Provincial de Zaragoza al delito del art. 178 CP por entender el TSJ que no había habido penetración determinante de la violación al no quedar probado la existencia de la introducción de los dedos del autor en la vagina de la víctima, entendiendo que se trató solo de contacto externo sin acceso real en la vagina de la misma.
Según informa El Poder Judicial, el TSJ redactó una modificación del hecho probado señalando que se suprimía la expresión "introduciéndole un dedo en el interior de la vagina", que se tiene por no puesta. El TSJ entendió que la zona del introito de la mujer era parte externa y que no se había producido penetración por introducción de dedos en la vagina determinante de la violación.
El Poder Judicial se hace eco de una reciente sentencia del Tribunal Supremo dictada por el magistrado Vicente Magro Servet: "Se debe entender que el TSJ ha actuado apreciando de forma irracional la valoración de la prueba llevada a cabo por quien tiene la inmediación de la práctica de la prueba, que lo era el Tribunal de instancia, que fue quien en su sentencia recoge la conclusividad respecto a que se produce la introducción de los dedos en la vagina. Y ello lo obtiene de la propia declaración de la víctima y del informe pericial que concluye que, respecto a la exploración del área genital, presenta excoriaciones en el introvaginal y en la parte interna de los labios menores"
El Poder Judicial destaca que el TSJ ha suprimido de los hechos probados la frase antes expuesta, pero se mantiene en los hechos probados la relativa a que, respecto a la exploración del área genital, presenta escoriaciones en el introvaginal y en la parte interna de los labios menores.
A su juicio, razón tiene la recurrente cuanto cita que la referencia al introito vulvar debe referirse al introito vaginal, ya que el hecho probado que, incluso, se mantiene tras la modificación por el TSJ, refleja que presenta escoriaciones en el introvaginal, lo que debe llevar a entender que es ya en la parte interna, no la externa, lo que debe concluir que hubo la penetración determinante de la violación del art. 179 CP.
El TSJ sostiene, también, que “el acusado no llegó a acceder a la vagina, y que su agresión no consiguió llegar más allá de la zona vulvar y del introito”, pero no es eso lo que se refleja en los hechos probados no modificados ya expuestos antes, lo que lleva al error del TSJ a entender que la zona de agresión sexual es externa, cuando es interna.
Esta cuestión debe entenderse, en consecuencia, en un plano de “horizontalidad” de la zona sexual femenina, entendiendo que la mecánica descrita en los hechos probados obtenida por la declaración de la víctima y la prueba pericial es determinante de que el elemento constitutivo de la agresión sexual ex art. 179 CP lo es por constar la introducción de dedos en la vagina, entendiendo por tal el introvaginal y en la parte interna de los labios menores.
Y la pregunta en estos casos la pone de manifiesto la propia recurrente, a saber: “Aquí es donde está el quid de la cuestión. ¿Hasta dónde debe producirse la introducción para ser considerada penetración?” La respuesta, según El Poder Judicial, el contacto de acceso a la zona interna vaginal por leve que este sea, ya que no se puede exigir un “acceso total”, bastando el acceso a la zona interna sexual femenina.
No se exige, por ello, en el tipo penal una penetración absoluta ni la jurisprudencia exige una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexual del art. 179 CP por violación, y no la vía del art. 178 CP.
Así, todo lo que sea un exceso, por leve o breve que sea, de superación de la “horizontalidad” en la zona sexual femenina supone la existencia de agresión sexual por violación del art. 179 CP y no del art. 178 CP por considerar que hubo penetración, sin poder exigirse que sea un acceso total y absoluto, ya que la violación concurre, aunque el acceso sea leve o breve. Y en este caso consta en los hechos probados mantenidos que el acceso existió por la zona declarada probada.